Обеспечение исполнения обязательств

С.Г. Резник
Директор ИнфраФонда РВК

   К настоящему времени ИнфраФонд РВК имеет двенадцать положительных инвестиционных решений, которые воплощаются в создание портфельных компаний. В фонде работает юридическая поддержка портфельных компаний, в ближайшее время пройдет собрание главных бухгалтеров портфельных компаний, где будет предоставлена информация и даны консультации в части сдачи отчетности в фонд. Поскольку все компании фонда вступают в договорные отношения со своими контрагентами, о том, какие инструменты целесообразно использовать для повышения эффективности обеспечения обязательств и на что следует обращать внимание, рассказывает директор по инвестициям ИнфраФонда РВК Егор Родин.


   Во все времена при осуществлении любых коммерческих сделок существовала и существует проблема дефицита доверия между сторонами. Никогда нельзя быть уверенным, что твой партнер исполнит свои обязательства так, как вы прописали их в договоре: своевременно выполнит подряд, в полном объеме осуществит поставку или окажет надлежащего качества услугу.
   Все портфельные компании являются клиенто-ориентированными, и поэтому очень важной проблемой является зависимость от исполнения обязательств другой стороной, потому что это ставит под угрозу сроки исполнения уже ваших обязательств перед третьими лицами.
   Все мы без исключения в тот или иной момент времени являемся кредиторами, то есть несем финансовые или имущественные риски?—?поэтому общество законодательно закрепило несколько способов защиты прав кредитора и минимизации таких рисков.
   Неустойка?—?самая распространенная форма защиты интересов кредиторов. Практически в каждом договоре (будь то купля-продажа, мена, аренда, подряд, комиссия и так далее) предусмотрена неустойка или штраф?—?сумма, выплачиваемая одной стороной другой за ненадлежащее исполнение своих обязательств. Неустойка может выражаться как в конкретной денежной сумме, так и в процентном отношении к основной сумме долга.
   Залог?—?один из самых трудоемких, но в то же время самый надежный вид обеспечения, наиболее часто практикуемый в банковской сфере. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется законом об ипотеке, залог движимого имущества регулируется законом о залоге. Предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права.
   Как правило, заложенное имущество остается у залогодателя и он вправе распоряжаться им. Однако если он решит реализовать свое право собственности на предмет залога (например?—?продать его), то он обязан уведомить покупателя о том, что имущество обременено залогом. Права залогодержателя очень хорошо защищены нашим законодательством. Однако воспользоваться предметом залога вы не сможете?—?до того момента, пока по решению суда не будет проведена процедура организации публичных торгов, где должна быть определена и уплачена рыночная стоимость заложенного имущества, из которого и удовлетворяются требования кредитора.
   Как и во всех других способах обеспечения, обязательства должника прекращаются только на сумму, полученную кредитором от реализации данного обеспечения. То есть если вырученных денежных средств не хватило для покрытия всей суммы долга, то должник продолжает быть должным вернуть оставшуюся сумму. Если же сумма денежных средств, полученных от реализации заложенного имущества, превысила сумму долга, то разница подлежит возвращению должнику.
   Одним из самых легких способов обеспечения является Удержание.
   Простой пример: вы просто не отдаете свой товар покупателю (удерживаете его) пока он с вами полностью не рассчитается, даже если вы обязаны это сделать и даже если право собственности на этот товар уже принадлежит другому лицу, добросовестному приобретателю. В соответствии с международным правом товар находится в залоге у продавца до момента его полной оплаты.
Поэтому при заключении любых сделок необхо димо убедиться в правоспособности вашего контрагента на ее совершение. Пусть он подтвердит свое право собственности, отсутствие каких-либо обременений и тому подобное. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются в таком же объеме и порядке?—?аналогичном при реализации залога, то есть через суд и публичные торги.
   Всем нам известно выражение?—?«Я ручаюсь за него», и это стало еще одним из способов обеспечения обязательств.
   Поручительство ?—? по договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или в части. Это когда крупная компания, или компания, имеющая хорошую кредитную историю, или просто обладающая какими-то ликвидными активами создает новое общество?—?с целью реализации конкретного проекта. А новое общество не в состоянии привлечь необходимый объем инвестиций. Тогда материнская компания, не отвлекая собственные средства и не обременяя свое имущество залогом (вдруг его необходимо будет срочно реализовать), ручается перед банком или инвестором за исполнение дочкой своих обязательств перед ними. Договором может быть предусмотрена субсидиарная, а не солидарная ответственность поручителя.
   Но самый главный подвох в этом виде обеспечения?—?это момент внесения изменений в основное обязательство.
   Помимо того что поручительство прекращается по истечении указанного в договоре срока его действия, оно прекращается, если кредитор и должник, без согласия поручителя, изменили условия основного обязательства.
   Пример: Наступает срок уплаты процентов или погашения основной суммы долга заемщиком кредитору, а он не в состоянии осуществить такой платеж и, естественно, просит о пролонгации. Кредитор, не желая портить свою финансовую отчетность наличием просроченной дебиторской задолженности, идет навстречу и заключает доп. соглашение, забывая, что он, таким образом, увеличивает ответственность поручителя без его согласия. И, как следствие, теряет обеспечение. Вывод: если есть поручительство, необходимо всегда помнить о нем.
   Банковская гарантия как вид обеспечения родился и развивался внутри международных экономических отношений. Случилось это благодаря тому, что банковская система является самой консервативной, и традиционно менталитет (за исключением нашей страны) всегда складывался в пользу большего доверия к своему банку, чем к любому контрагенту и тем более компаньону из другой страны.
   Дело в том, что редкая западная или восточная компания примет в качестве обеспечения гарантию чужого для нее банка, даже пусть входящего в первую десятку. Они привыкли доверять своему. А в исламском финансовом мире вообще существует прямой запрет предприятиям на получение прямых гарантий от «неправоверных» банков.
   Поэтому Международная торговая палата разработала и унифицировала правила для банковских гарантий, где широко распространена практика подтверждения иностранной банковской гарантии своим?—?«домашним» банком. То есть банк, где обслуживается бенефициар, по поручению другого банка, где обслуживается принципал, гарантирует своему клиенту за определенное комиссионное вознаграждение исполнение обязательств. Естественно, подтверждающий такую гарантию банк должен быть уверен в платежеспособности банка-корреспондента либо иметь денежное покрытие в качестве обеспечения его обязательств.
   Различают несколько видов банковских гарантий:
   Performance bond?—?гарантия надлежащего исполнения контракта, это когда банк гарантирует выплату конкретной суммы бенефициару, в случае если принципал не исполнит своих обязательств.
   Advance bond?—?гарантия возврата аванса.
   Bid bond?—?гарантия поддержания предложения, используется при проведении конкурсов или торгов, когда банк гарантирует, что его клиент в случае победы заключит контракт на оговоренных условиях, а в случае отказа выплатит неустойку.
   Гарантия в обеспечение оплаты векселей и многие другие.
   Задаток (не путать с авансом)?—?становится самым коварным видом обеспечения, если не помнить два простых правила.
   Первое. Если вы внесли задаток и отказались от дальнейших выплат по договору, то сумма задатка остается у другой стороны. И вы просто потеряли деньги.
   Второе. Если же вы получили задаток и не смог ли исполнить свои обязательства, то вы обязаны вернуть его в двойном размере. То есть вернуть сумму задатка и заплатить еще столько же.
   В заключении хочу обратить ваше внимание на то, что почти все виды обеспечения, кроме удержания, должны быть совершены в письменной форме, а то и нотариально удостоверены.
   Гражданский кодекс дает открытый перечень видов обеспечения, и если вы придумаете что-то новое, не противоречащее действующему законодательству, вы можете использовать это в своей практике.